当前司法改革的前途和方向是法学界颇为关注的话题，突出地表现在贺卫方、高一飞、陈忠林、何兵等教授之间关于司法职业化、独立化、大众化、民主化等方面的争论。但是左翼势力参与的力量不够，也没有从理论上透析争论的本质及其影响，这对于促使法学专业的青年学子对当代中国前途的清晰认识是不利的，故转载文章供大家参考！

第一部分：贺卫方：不走回头路

来源:中国经济网(北京)
采访：马国川受访人：贺卫方

“严复当年到英国留学，学的并不是社会科学，但是他对于法律制度特别感兴趣，经常到英国的法院去旁听他们审理案件。听了几天以后，若有所得，心里有很大的感悟，就去跟当时的驻英大使郭嵩焘讲，英国富强的根源被我发现了，我发现就在他们的法治上。英国的法庭‘公理日伸’，每天都在伸张公理、伸张正义，让那些受到欺压的弱势群体能够找到一个说理的平台，这样的国家不富强才怪。” 　　

贺卫方一开口，就把历史的镜头拉回了一百多年前。这并不奇怪，因为他的专业就是法制史。三十年前，来自山东牟平的贺卫方坐上火车，来到位于重庆的西南政法学院，开始了自己的大学生涯。四年后，他又负笈北上，来到北京攻读外国法制史专业研究生。在自己的博客里，贺卫方这样描述此后的岁月：“毕业留在中国政法大学，做不讲课的教师，编辑《比较法研究》季刊。在学院路41号院蜗居十年后转会北大，成为讲课的教师，编辑《中外法学》双月刊，偶尔发表点文章。很庆幸生在一个有大学的时代，使自己这种既不喜官场气息又不懂经商之道还恐惧农耕之累的散木之人，居然可以过上一种不失尊严的生活”。　　

在这淡定的叙述背后，这位当年勤奋的学子，已然成长为名闻全国的法学家。从学生到教授，三十年的人生与中国改革开放的历史重叠在一起——青葱岁月不再，但法治理想依然炽热，作为一位法学家，他对这三十年的历史有哪些思考和感悟，这是我们最关心的。而贺卫方却从更远的历史谈起。　　

“最近这段时间，我比较集中地阅读一些早期传教士到中国来的回忆录、日记、书信。在短短的一百多年时间里，中国社会已经完全不一样了。一百年前没有报纸，人们对社会没办法了解。‘衙门口，八字开，有理没钱莫进来’，整个诉讼司法制度非常黑暗，没有律师，没有法律职业，司法极其恐怖，刑法制度和监狱极度黑暗，老百姓毫无权利可言。你在路上走，经常看到街角有人被关押在一个笼子里示众，城门上挂着砍下了的人头。在广州一次执行50人的死刑，斩首，一个个人头被砍下来，刑场血流成河。”　　

“而短短一百年后，我们已经从那样的社会走出来了。”他说。　　

马国川：最近发生了一系列引人关注的社会事件，某些事件折射出社会公正的缺失，你怎么看待这些问题？ 　　

贺卫方：这确实是一个大问题，关键在于我们没有更好的解决纠纷和冲突的对话式的机制。所以当事件发生以后，有关各方各说自己的道理，最后的结果变成丛林规则，谁的权力大谁说的就是“真理”。一个正义的社会特别需要良好的分配机制，它能够很好地分配尊严、权力、财富、荣誉，在分配过程中实质性地体现公正。当然，人是社会动物，不可能不发生纠纷、矛盾、冲突，这时候就需要有一个对话、说理的平台，把冲突展现出来。法院就是这样的一个重要的平台。如果司法是公正的，能够使真相大白于天下，并且通过引用相关的法律说理、判决，使这样的纠纷得以化解，大家可以重新开始生活。我们永远需要一种权威的、公正的机制，来解决社会问题，而不是让真相永远石沉大海。如果民怨越积累越深，最后化解的办法是什么？社会剧烈的动荡，重回丛林社会。所以独立的司法在解决社会矛盾的过程中特别重要。 　　

马国川：改革开放已经三十周年，人们对于公正的需求越来越强烈了。你如何评价这三十年的中国法制建设？ 　　

贺卫方：可以毫不夸张地说，改革开放的三十年就是法制建设的三十年，一直伴随着改革开放的一个重要主题就是法制。1978年提出社会主义民主法制建设，1979年开始制定非常重要的两部法律——《刑法》和《刑事诉讼法》。为什么在改革开放之初就这么重视法制问题？因为“文革”的教训太惨痛了，痛定思痛，大家都认识到中国必须建立基本的社会秩序，使得人的权利和自由不至于随意被剥夺，人的生命不至于随意被剥夺。所以，改革开放一开始就跟法制建设的需求紧密关联着。三十年来，建设更完善的法制国家，这个话语保持了永远的正当性，没有人会质疑不该建设法制国家，没有人主张要建设人治的国家。　　

马国川：可以说法治的正当性已经得到普遍的确认。 　　

贺卫方：有人曾经说过，法制离不开人，这是对的，因为我们必须要有良好的法律职业，良好的法律教育，这都跟人离不开，但离不开人并不等于人治。三十年的发展历程中，大致可以划分为两个阶段。在1992年之前的十多年时间，基本上是以强化立法为主，让法律规范覆盖社会生活的更多角落，让大家有法可依，是这一阶段的主题。到了1992年以后，随着市场经济口号的提出，随着法律规范越来越多，大家发现，法律规范的实施情况并不尽如人意。虽然有了很好的法律，但是总是实现不了，很多案件的处理都不是很公正。人们逐渐认识到，法制离不开良好的法律职业群体。于是人们越来越强烈的关注司法制度、司法职业。 　　

马国川：开始进入第二阶段？　　

贺卫方：对。这一阶段强调的是，已经制订的法律在社会中如何落实？因此整个的制度建设中心转向了司法制度的建构，通过司法改革，通过司法考试制度，致力于提高司法官员群体的专业化素质，致力于推动司法独立。这一阶段还有一个特点，就是个案变得越来越凸显。不断出现的著名案例不断刺激人们去思考制度建设中存在的深层次问题。　　

马国川：但是有人说，在1990年代以前的十几年里，司法不公的现象并不是那么突出，反而到了90年代以后，当越来越注重司法独立和法律队伍建设的时候，司法不公正现象反而突出了。今年全国“两会”期间我采访西南政法大学法学院院长陈忠林时，他就认为，从第二阶段以来，法律越来越偏离人民了，越来越走向精英化、专业化，司法不公正现象越来越突出。

贺卫方：我们缺少实证的研究来证明，前十五年和后十五年，案件的处理有什么样的区别。我们对社会的感受，对权力运行状况的评价，往往跟媒体的活跃程度有关。媒体越活跃，并不见得评价会越高，因为媒体揭露的是社会弊端，而这些弊端在媒体活跃之前并不是不存在。现在网上最受关注的新闻可能不是社会的大好形势，而是像女孩不明不白地死去、一个人不该判死刑却被枉杀等等社会事件。前十五年与后十五年相比，司法表现是不是越来越差？我自己不敢做任何判断，可能应该审慎地对待这个问题。更值得我们思考的是，现在中国法治已经到了一个十字路口。 　　

马国川：此话怎讲？ 　　

贺卫方：现在的局势是，一些人要否定过去十多年的司法改革的最基本的思路。他们认为，不能走专业化道路，要走大众化道路。　　

马国川：大众化道路也就是走民众路线，这样的旗号是非常响亮的。　　

贺卫方：这样的旗号不但非常响亮，而且诱人，获得了相当的民意。例如，在具体案例的判决上，似乎越来越倾向于听取大众的呼声，甚至在死刑判决上也要“考虑到人民群众的感觉”。对一个生命的生杀予夺，要凭感觉走是太可怕了。　　

马国川：但是民众的不满并不是空穴来风，司法腐败情况不断见诸报端，有一些案件触目惊心。　　

贺卫方：最关键的问题，为什么会出现这些不公正？如果搞不清楚问题出在哪里，就会有人质疑司法改革的道路。一些人就是以目前的表面现象否定司法改革，宣布这样的改革不足以给我们带来一个公平的社会。他们还有意识地利用了民众的不满，试图制止司法独立的改革取向，这是很危险、也是很值得担忧的事。　　

马国川：那么在你看来，司法不公正的真正原因在哪里？ 　　

贺卫方：在“重庆钉子户事件”中，法院院长对事件的主角吴苹说，我们法院处理这个事，你什么时候来一趟。吴苹说，我才不跟你谈，我直接跟区委书记谈。吴苹清楚地知道，在这样的问题的处理上，谁有最后说话的权力。所以现在有许多案件的处理结果让民众不满意，甚至让大家愤怒，根本原因在于法院不能够独立的裁判案件。没有独立就没有公正，独立是什么？就是严格依照法律本身，我们要求法院的司法者要依照法律的规范裁判。马克思说过，法官惟一的上司就是法律，必须听命于法律本身。不独立意味着有时候可以依照法律，有时候可以不依照法律。现在有的人说，案件的处理就是“小案讲法律，中案讲影响，大案讲政治”。没有独立就没有公正，尽管独立并不见得一定会带来公正，还需要其他的配套机制约束法官权力的行使过程，但是可以肯定，没有独立就没有公正。司法不独立，永远屈从于某些地方政府官员的权力，还有什么公正可言？　　

马国川：对于民众的意见，需要做一个正确的诊断。　　

贺卫方：如果对病因诊断是错误的话，给的药方肯定是错误的，就是饮鸩止渴。要司法公正，就不能“定调子”，而是必须讲法律本身的规则，讲正义，讲公开。大量的案件如果没有独立的司法做出裁判，结果必然是不公正，必然让人民非常恼怒。社会纠纷的解决，关键是要考虑到事实本身的争议，把事实展现出来，大家当面锣对面鼓地把谎言揭露，让真相大白于天下。另外司法也扮演着规劝者的角色、吸纳不满的角色。作为法院的法官，在整个司法过程中，有责任非常公正地去对待双方当事人，要想方设法通过司法过程，让理性占据上风。法庭上再也不需要动刀动枪，大家要把事实证据、法律规范展现出来，这种展现本身其实就有一种逐渐抑制、减少冲突和矛盾的效果。司法的过程本身特别重要，这样的过程要展现给人们一种对于司法中立性的特别需求。我有一个朋友在深圳做律师，香港一个案件请他做专家证人出庭，向香港法官解释大陆的法律是怎么回事。一个并不复杂的案件审了7天，他每天都要上法庭，回答法庭对他的询问。他后来对我说，法院对双方当事人都是非常负责任的，而且都是非常说理的。一个人把不满表达出来，心里就会好得多。有了这样的法院，老百姓还要上街干嘛？　　

马国川：香港的司法制度过去是英国人建立的，现在大多数法官、检察官、律师都是中国人。　　

贺卫方：这样的司法系统，可以很好地化解社会矛盾和冲突。整个的司法判决必须让大家觉得，司法判决是建立在对案件事实调查的基础上的，法官是可以信任的，不是翻手为云、覆手为雨。一个律师在代理案件的时候，大体会知道法院会做出怎样的裁判，而不是完全不可预期。我们有太多的判决让人们觉得匪夷所思，往往是因为背后有权力在操纵着法官，法官也只能这么判。所以，公正的司法离不开司法独立。如果简要地做个总结，现在的司法改革之所以出现了很多问题，可以套用那句话，是改革进程中的问题，而不是改革本身有问题。　　

马国川：与司法改革一样，其实这两年对中国经济改革也存在“向何处去”的争议。一些人对市场化改革提出严厉的质疑，认为是市场化改革导致了腐败蔓延、贫富分化、社会不公，那些主张市场化改革的学者——比如吴敬琏等——就受到了许多批评。同样，在司法改革上，主张司法独立、司法专业化的学者——包括　江平　教授，当然也包括你在内——也成为批评指责的对象，说你们倡导的司法改革完全和“人民”背道而驰了。　　

贺卫方：市场化与法治唇齿相依，所以现在面临同样的指责是毫不奇怪的。现在存在的腐败蔓延、贫富分化、社会不公不是市场化改革导致的，而是完全相反，是改革不到位的问题，是市场化还没有达到彻底程度造成的问题。同样，现在存在的司法不公等问题，也不是司法独立取向的改革方向有问题，而是司法改革没有完成、是司法不独立的结果。真正的司法独立，真正的司法责任的清晰化和明确化，司法权运行中的中立、透明，都没有做到。司法改革在不到位的情况下出现了一些问题，就要走回头路，是非常不负责任的。因为，历史已经反复证明了，另外一条路、过去走的路，是走不通的一条路。计划经济是死路一条，所以搞市场经济；人治也是死路一条，所以搞法治。 　　

马国川：市场经济的基础是法治，法治也是市场经济的必然要求，二者在逻辑上是高度一致的。　　

贺卫方：如果司法不独立，一切都靠权力运行，就不可能是真正的市场经济。昨天看到一个报纸做了调查，广东地区60%的商人经常需要在法律之外做一些工作，才能够保证自己的安全。市场经济内在的指标是有良好的法治。你可以想象，一个国家的商人如果财产没有安全感，会是什么样？如果市场经济没有良好的法治作为保障，这叫什么？起码不是真正的市场经济。 　　

马国川：司法独立是不是本身也带来了一些问题？一些人说，如果法律独立了，没人管了，法官们更是为所欲为了。 　　

贺卫方：这种说法是对司法独立概念的误解。追求一种独立的司法体系，绝对不是追求一种专制的、恣意的、为所欲为的司法制度。独立的司法制度需要进行权力范围的清晰界定，绝对不是什么事情都可以做。法院的司法权力，一定是在法律规定的严格的范围内对纠纷和案件进行处理的机制，它能做的事情是有严格限制的，而不是说把它的触须延伸到社会的各个角落。独立绝对不意味着一种权力毫无章法地行使，虽然是独立，绝对不是独立于法律。“法律在法官之上”，所有的权力都是在法律之下的。最近我到瑞士的一个小城市参加一个研讨会，看到街中心有一个正义女神的雕像，是16纪的作品。正义女神一手持一把剑，一手提着一个天平，她的脚下有四个人物，都不到她的膝盖那么高。这四个人物代表着那个时代的四种类型的政府：教皇、国王、法院院长、苏丹。四种统治者都要在正义之下、在法律之下。 　　

马国川：这是一个绝妙的象征。　　

贺卫方：它向世人宣示：法律不仅仅约束行政，也约束司法权，司法者本身也必须在法律之下。司法独立也必然明确地界定法官的责任，独立意味着权力的完整性，同时也意味着责任的完整性。就是说，当法官完整地行使司法权力时，也必须完整地承担做出司法决策的责任。如果司法裁判是错误的，责任必须受到追究。所以，那种“如果法律独立了，法官们更是为所欲为了”的说辞，是过甚其词甚至是完全荒谬的，是对司法独立有意或无意地进行误导性的解释，有意识地让公众产生一种对司法独立的恐惧。我们从来不讳言，我们的确在走向司法独立，在推动司法独立，但是我们远远没有进入司法独立的门槛。我到过很多法院，很多法官也有司法独立的观念，很多法院院长觉得这是很重要的，虽然有一点司法独立的意识了，但是还在门槛之外。让我们感到不安的是，司法独立刚刚起步，现在又有走回头路的趋势。一方面追求专业化，另一方面要强调“司法的民主性”、“大众司法”，相互矛盾冲突很厉害，使得司法独立的追求大打折扣。　　

马国川：畏缩不前。　　

贺卫方：甚至还往后倒退。现在把所有的责任一股脑地说成是因为司法独立的问题，这个前提就有问题。另外，一个国家制度应该有一个最基本的权力，到底是什么东西真正主导这个社会关系的调整？——是法律的权力，还是法律之上的权力？如果总是在法律之上还有一种权力，法治就是一句空话。　　

马国川：司法不是权力的一个工具。

贺卫方：一个国家最重要的究竟是什么？历史表明，是法律，而不是警察。我们当前最重要的是树立对法律的信仰，对我们这样一个没有法治传统的国家来说，这是至关重要的。　　

马国川：在一些人那里，司法就变成一个替罪羊。　　

贺卫方：其实，司法不独立，就不可能解决那么多的社会问题。在权力面前，法院左右为难，是在夹缝中求生存，漂流中保地位。如果法律机构的权力是边缘化的，怎么可以建设一个法治社会？　　

马国川：处于这样一个大转型时期，司法改革不能耽误，但是需要各种配套改革措施，否则司法的独立只能是空谈。 　　

贺卫方：要把司法看作整个社会变迁的一部分，需要对司法权力周边的环境逐渐加以改造。以前我们有一种想法，寄希望于司法改革能够成为整个政治体制改革的突破口。这种想法多多少少有一些幼稚和天真。　　

马国川：你的感慨和一些经济学家也是不谋而合的。吴敬琏曾经说过，80年代后期推进市场化改革的时候，觉得有一天真的实行市场经济就一切都好了，可是90年代确立市场经济化改革目标后，才发现还有“好的市场经济”和“坏的市场经济”的区别，所以他也感慨当初的天真。　　

贺卫方：大家不期而遇吧。当初的设想在逻辑上倒没有太大的问题，比如通过司法权力更合理的建构、法院组织的改造和法官素质的提高，让法院越来越公正，人民有了纠纷就到法院判决，不知不觉就变成了一个法治社会，潜移默化地实现了这个过程。但是最后发现还是做不到，整个体制把你拽住了。有一些学界的同行也很幼稚，他们认为司法单兵突击无法与更大的权力抗衡，只有把人民拉到自己这边来，才有更强有力的后盾，才会变得更加有利，所以力主把“人民”的因素引进到司法中间来，强化“人民”对司法权进行真正的监督。在一些人的误导下，公众对司法专业化和司法独立难免心存疑虑。　　

马国川：一方面是在学界里面有很多似是而非的东西，另一方面在民众里也有很多似是而非的东西，因而造成了今天中国司法改革的种种问题。 　　

贺卫方：我同意你的分析。国家法治建设的方向，关乎整个社会发展的方向，需要认真讨论。但是大家对于这样的大是大非的问题还没有很好的讨论，这也是我们媒体和学术界需要努力的方向。学者不要把学术作为一种依赖于权力运行的活动，学术就是学术，大家认认真真进行讨论，把似是而非的东西搞清楚，非常重要。　　

马国川：中国改革也到了一个关键时期，法律人能够在哪些方面来推动社会进步？　　

贺卫方：其实有很多偏向技术性的事务，比如说更有效保障公民的财产安全、交易安全，建立更加合理的合同保障、对法律条文的解释更加规范，等等，法律在这些方面可以做更多的努力。法律职业素质的提高，还有很多空间。这些年已经有一些成果，法官、检察官的群体素质还是在提高。 　　

马国川：　陈忠林　教授恰恰不同意这点，他说如果你做一个调查，民众肯定说这些年法官的素质降低。　　

贺卫方：我觉得他的说法不正确。今天建构一个法律职业，并不是建立一个雷锋式的群体，法律职业并不是要遵循社会各界共同倡导的道德规范，要为自己的客户保密。这种做法看起来跟社会公认的道理有偏离，但是这样的职业非常重要，构成了一种平衡其他社会因素的力量，这样的平衡使得社会不至于出现大一统的状况。我认为法律职业的建构还是应该朝向更加专业化的方向去努力，去推动，职业化、专业化这条道路并没有错误，一个真正为人民做出贡献的司法群体，他们的语言，他们某些职业伦理的规范，偏偏是人民不大理解的。英国、美国的情况都是这样，他们绝对不会说为了让人民喜闻乐见，而把法律的语言的专业性去掉。 　　

马国川：近年来，一些学者对司法改革的路径是有怀疑的，他们认为西方的法律制度放在中国是不合适的，一些司法腐败就是和生搬硬套西方的法律制度有关。　　

贺卫方：我觉得这个判断本身就是一个非历史性的判断。他们完全看不到西方制度是更加符合现代性的制度。当我们引进的那些制度进入到完全水土不一样的环境，有一个慢慢适应的过程，需要慢慢地跟本土文化进行结合，这种结合需要一个过程，不是一蹴而就，马上就可以生根开花，马上就长成一棵参天大树，而是需要一个很艰巨的过程。另外，我们要对如何达致我们所希望的目标有一种更加清晰的把握，手段和目标之间要有一种协调，关键的是，推动这个过程的人们应当是法治论者，绝对不是反法治的。　　

马国川：他们要认同法治的价值。　　

贺卫方：问题在于怎样走向法治？在运用什么手段上存在一些争议。因为某些手段将使得法治目标永远达不到，这就需要认真的讨论。很多外来的东西其实不完全是外在于我们的东西，比如说独立的司法制度，就具有普世价值。如果天天说这是美国的制度，那是德国的制度，看不到其普世的特征，就会迷失在中西古今之间走不出来。某些人动辄说某些制度不符合我们的国情，我们的国情是什么？我们的百姓不要求正义？不要求公平？我们不是这样的国民。有人说我们发展不平衡，哪个国家平衡？你具体到一个村子里，村东头和村西头还不平衡呢。所以我们不能过分地夸张国情的特性。 　　

马国川：国情论是一些人的法宝。 　　

贺卫方：法律制度引进来的过程中必然有变异，是一个双向变异，外来的东西引进来改造了我们，我们也改造了它们。这个过程中必然有本土化，再强调国情是没有意义、没有价值的。　　

马国川：中国法学教育经过三十年的发展，已经出现了法律人的共同体，有些法学家走上从政岗位，知名律师拥有了极高的社会地位，但是这好像并没有给公众以更大的信心。 　　

贺卫方：我有一篇文章引用了一句话，“从事一项最艰巨的事业的时候，不要希冀于收获和播种同时进行”。和一百多年前比起来，中国社会已经进步得够大。　唐德刚　先生说中国在穿越“历史的三峡”，他估计2040年前后中国能够走出“三峡”，他是比较乐观的。在跨越“历史的三峡”时，我们会有一些挫折，会有一些“走着走着觉得走不通了”的感觉，甚至有“往后倒退”的感觉，我是研究法律史的，从历史的角度观察，这不算什么。 　　

马国川：你的意思是，放在一个更长的历史纬度来看的话，还是比较乐观的。　　

贺卫方：我是一个谨慎的乐观主义者，我相信法律专业化、职业化这些观念具有不可逆转性。毋庸讳言，这些观念代表着一定的利益，法律职业本身能够形成一个强有力的群体，一定跟这个群体的利益有密切关联的。另外一个更重要的原因是，这些年越来越多的接受法学教育的人，他们对于中国法治道路有着非常清醒而彻底的认识。这个基础奠定得非常坚实，一时间的风风雨雨很难改变大的趋势。有时候乍暖还寒，但春天的脚步是挡不住的。　　

马国川：但是，我的朋友也有从事律师的，他们却认为“打官司就是打关系”，这很让人沮丧。　　

贺卫方：有些人在一些小地方法院打一些刑事案件，的确要搞关系，如果我们更全面地看，更细致地分析不同的侧面，不是都那么悲观。中国暂时还没有办法一下子解决所有的问题，只能用渐进改革的方式来逐步解决。今天最关键的是，政治体制改革和司法改革要两条腿走路，两手都要抓。既要推动政治体制改革，同时也要看到在司法的具体制度和技术空间里，法律界可以做的事情依旧很多，并不是所有的问题都因为某个特殊症结而难以解决，不要把政治症结想象得太大、太严重。　　

　　

第二部分 回应

就司法改革问题回　应贺卫方　先生　　

高一飞　　

　　

贺卫方按：这是　高一飞　教授前几天传来的商榷文章，所针对的不是我刚刚贴在博唠阁的那篇跟他的商榷文字，而是前些天我在博唠阁转贴楚望台君文章时的那段按语。不过，其中观点还是值得认真思考。感谢他授权在这里发表他的大作。　　

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我在《经济观察报》发表“司法改革的方向应当重新调整”（《经济观察报》，　2008-8-04　，以下简称“《重新调整》”）一文以后，　贺卫方　先生有一段评论。他说：　　

　　

看近期《人民法院报》，所谓“大学习、大讨论”铺天盖地，大有司法改革全面倒退之势。可悲的是，学者或昧于情势，或观念混乱，也跟着大合唱。一些观点简直丧失了基本的学术纪律。举一个例子，　高一飞　教授在他的文章里居然说他对所谓“法院工作必须始终坚持‘三个至上’，即‘必须把党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上作为始终坚持的指导思想’”是“很赞同的”。我真的不理解，这位我一向非常尊重的同行为什么会“非常赞同”这种根本违反逻辑规则的口号，“至上”只可能一个，三个至上又怎么个至上法？彷佛一个家庭里，要坚持公公意志至上，婆婆意志也至上，媳妇的意志还要至上，这是哪门子逻辑？如果说三者同一，即党的事业、人民利益和法律宪法是一致的，那又何苦一分为三、浪费文字？如果三者不一，那么在三者发生冲突时，总要有个效力位阶，告诉我们以谁为“真至上”吧。况且按照我们一直的标榜，三者不一的可能性是绝对不可能的，因为党的全部事业都是以人民利益为最高依归的；宪法和法律又是党领导人民制定的，它们完全就是一体的，又何必“三个至上”，岂非文字游戏？看来需要讨论的不只是司法改革的方向，也许更包括学术的独立和尊严。　　

　　

我对司法改革方向的态度本来已经说得很清楚了，但看完先生的评论，我感到有必要再加以说明。　　

先来说说所谓逻辑上可否存在“三个至上”的问题。“‘至上’只可能一个，三个至上又怎么个至上法？”这一说法表面上是质疑得很有道理，但从形式逻辑来看，三种利益同为一个位阶是完全可能的，如公平、正义与秩序对社会（实质上可能有争议），空气、阳光与水对生命，就不一定要有一个谁为第一的排序。从实质内容来看，在王胜俊院长的“三个至上”中，作为政治家，他当然应当尊重党领导司法的现实，真正要争论的是：人民利益至上和宪法法律至上是否可能。我认为，通过司法程序中法官对“人民群众感受”的把握，正确理解抽象的宪法法律，这正是“良法之治”所需要的，只有这样才能既遵照宪法法律，又不至于让法官成为法律面前的机器，这正是现代司法要完成的使命。　　

中国的法院院长是政治家，对于政治家的讲话，就如同看《人民日报》，我们要透过表面上的政治“大词”的细微变化去看背后的深意。而且，要司法完全远离政治，是学者们构建的一个神话，正如哈佛大学教授罗伯特?麦克洛斯基所言：“法官及其忠实的支持者相信，或者说声称相依，宪法是技术上的神秘之物，以绝对正确的方式向掌握着秘诀的人表明自己；宪法是一种唱片，法官只是一台播放他的留声机，没有什么政治偏见；他们是这样的一群人，一旦穿上法袍，便设法不再是一般的人，不会梦想让自己的主观价值判断影响其对宪法的理解。从来没有一个法院能够像这样，也从来没有一个法律体系如此肯定地拥有一位法律解释的引导者。”“美国最高法院就是一个有主见的、制订政策的政治机构”。（《美国最高法院》，第三版，麦克洛斯基著，列文森增订，任东来、孙雯、胡晓进翻译，任东来、陈伟审校，中国政法大学出版社2005年版，第13页。）　　

我在《重新调整》一文中对“三个至上”表示赞同的完整表述是：“对此，我是非常赞同的，这与以前的最高法院领导单纯强调司法独立的观念有重大不同。司法受制之后才谈司法独立，应当成为司法改革的基本方向。”这是我分析了王胜俊院长“三个至上”、“五个统筹兼顾”、“五方面做到与时俱进”、“死刑裁判三个依据”（其中包括要“以社会和人民群众的感觉为依据”）等讲话后的感受，即：明显的感觉到了“这与以前的最高法院领导单纯强调司法独立的观念有重大不同”。而在此之前，“最高法院前院长肖扬认为，我国司法中的根本问题是司法的地方化、行政化和非职业化”。我所谓“完全赞同”，显然强调的是“三个至上”及其所指导的一系列司法改革的新理念。贺先生所说的“昧于情势”者，如果也包括我在内的话，当然是指我无法理解王胜俊院长讲话背后的内情。但以一个普通的学者对政治家讲话的观察来看，我至少暂时可以得出这样的结论，至于将来看到的王胜俊院长的本意如何，有等进一步观察。　　

我一直认为，肖扬法院的时代，司法改革的方向上有重大失误，即：重体制改革轻程序改革、重司法独立轻司法制约、重司法能力而轻司法道德，这不仅体现在肖杨院长的讲话中，而且也体现在《人民法院五年改革纲要》（1999--2003）”、《人民法院第二个五年改革纲要（2004－2008）》中，在2006年我出版的《程序超越体制》（中国法制出版社2006年版）一书的序言中，我提到“在学术界也有类似的观点，认为司法改革应当同时突出体制改革，并不断引入政治体制改革，光进行内部的程序改革，难以达到目的。”当时，我引用了　贺卫方　教授的一段话：　　

十多年来，有一些推动司法改革的人，他们的心中存在着一丝那样的想法，就是能否通过合理的司法技术的不断引入去逐渐推动中国的政治体制改革。例如提高法官的素质，改善证据制度，从而使得司法过程中人权能够得到更妥帖的保护；如何强化司法的公开和透明……凡此种种，我们相信这些技术化的改造肯定有助于推动一个公正司法制度的出现，从而强化人民对于司法体系的依赖。我们很希望能够逐渐通过一种公正的司法体系的建立，使得法院逐渐地成为法治社会中的权力枢纽，法官成为在政治层面上举足轻重的群体，那么过去我们面临的那些难题就解决了。（贺卫方、苏永钦：司法独立：一场没有终结的“革命”，《权衡》杂志2006年11月号。）　　

在引用这段话之后，我明确表示：“我不同意上述看法，我主张司法体制改革与司法程序改革同时推进，而在体制无法进行改革的情况下，程序改革可以独立进行。”因为“我们面临的那些难题”不可能通过简单地这种方式解决。可以说，我一直关注贺卫方先生的司法改革主张，我感到他与肖扬院长的改革主张有某些相似，我本人不同意这样的改革路线。而在《重新调整》一文中，我进一步强调了重体制改革轻程序改革、重司法独立轻司法制约、重司法职业化而轻司法道德的危险性，而这些也恰恰是肖扬院长和贺卫方先生所忽视的、谈得比较少的，也是两个人民法院改革纲要中很少体现的。我提出这些看似保守的看法，主要有以下的原因：　　

一是我们不要过于理想化，不要去过多纠缠于那些做不到的东西。以西方社会司法独立的标准，法官应当远离政治，美国《司法行为示范守则（1990）》中的“准则　5”　即为“调整与法官有关的政治行为的准则。”这很有道理。但是，我们可想而知，在中国取消政法委，民间谈了几十年，这可能吗？　　

任何在公、检、法工作过的同志都知道，大多数司法不公的问题并不是因为权力干涉造成的，政法委和党委干涉个案的情况，我估计不到案件的1/100，至于人民群众最痛恨的司法腐败问题，如发生在深圳中院、武汉中院、湖南高院的腐败窝案，都不是因为司法受到党组织的干涉造成的，恰恰是监督不力造成的，在目前的正体下，党的监督恰恰使司法监督多了一道屏障。这是一个暂时无法解决的悖论：一方面从长远来看，司法要远离政治，但在现有政治体制下，我们又要充分发挥体制内资源来实现司法制约。至于少数政治性案件受到影响也确实是事实，但政治性案件的数量在所有案件中可能不到1/1000，对司法公正的大局影响不大。司法不公主要是缺乏司法制约而形成钱权交易导致的。　　

二是肖扬院长和贺卫方先生对我国司法中的根本问题的判断也有问题。肖扬院长认为，我国司法中的根本问题是司法的地方化、行政化和非职业化（顺便说一句，三个都是根本问题，不知道在逻辑上是否能够成立）。贺卫方先生也在多次的演讲和论文中表示过类似看法（如《法院改革和司法独立---一个参与者的观察和反思》）。最近，他更明确地说，司法不公“根本原因在于法院不能够独立的裁判案件。”（《不走回头路》，经济观察报，　2008年07月13日　）　　

我只同意一点，“行政化”，确实是我国司法中的重要问题。　　

对于“地方化”的问题，主要体现在法院在组织人事和财政方面信赖于地方，但只要有一点对司法实践的了解的人就知道，现在法院看地方组织部门和行政官员的眼色办案的情况也是极少的。何况，在西方司法独立做得很好的美国，除联邦法院系统外，地方法院依赖于地方财政，由本地律师、法官同行、当地居民组成的“法官遴选委员会”“司法纪律委员会”遴选法官、监督法官，而且遴选的法官也必须在本地生活4年或者5年以上，这是“司法是一地方性知识”的结果。司法的地方化是利蔽共存的，　贺卫方　教授认为“司法不独立，永远屈从于某些地方政府官员的权力，还有什么公正可言？”（《不走回头路》，经济观察报，　2008年07月13日　），地方化会导致地方保护主义和行政化，这是一种想当然的夸大。　　

而认为司法的根本问题是“非职业化”的想法，则更是一种误导。在西方，尤其是英美国家，对法官任命首先考虑的并不是法律。西方的法官在一次研讨会上曾经说过：“实际上，我只要找到一位品德良好的绅士就可以了，当然，如果他正好懂得法律就更好了。”（怀效锋主编，《法院与媒体》，法律出版社，2006年9月版第，序言。）对法律条文的理解和适用，要考虑“人民群众的感觉”，是通过法官的法律素养、在法院所在地方的生活经验，再在充分考虑人性弱点而设置严格的司法监督和合理的程序机制之下“本诸良心、诚实推求”来实现的。我在《重新调整》一文中谈到了美国的情况：“现在，人口稀少的西部的9个州和东部人口较少的3个州继续保留了治安法院。”治安法院就是由没有通过律师资格考试的普通公民组成的。　　

在我国，已经出事的武汉中院13名法官腐败案中的那位常务副院长柯昌信，就是一位在核心期刊发表论文30篇的知名实务界学者，我读大学时就知道这位著名学者，学术成果超过很多法学教授；已经因腐败被判刑的长沙市中级法院副院长唐吉凯也是一位法学博士；已经被判刑的四川省法院执行庭庭长罗书平也是我们所熟悉的著名学者。正因为如此，我曾经呼吁“大幅度提高司法考试的通过率”，“这样有利于选拔合格的法官、检察官。考试得高分的人不一定有良好的道德，制度设计应当让法官、检察官的选拔有很大的选择余地。”（东方早报，　2005-12-05　。）　贺　先生曾经批判的“复转军人进法院”的状况的改变，我认为对改善司法公正的意义不大，其意义主要在于人事公平所带来的政治体制上的公平正义，让普通百姓通过考试可以进入司法机关工作（当然，这对社会公平来说，是一个了不起的进步）。　　

而肖扬院长所提到的行政化问题，确实存在。但在西方国家，也是通过体制的合理和程序的自我完善两方面来防止外部的行政干涉、防止内部的行政化，保证法官个人独立。所以，在这个问题上，我的看法是，要面对我国体制改革难度太大的现实，要在程序改革和体制改革同时推进，而且程序改革可单独进行。　　

这就是我和贺卫方先生在司法改革方向上的不同看法：他认为，司法不公的根本原因是“司法不独立”，而使司法独立，必须改变司法的地方化、行政化和非职业化。而我认为，司法不公的根本原因是“司法制约不够”，在目前的司法改革应当从立即可行的改革措施做起即从程序改革开始；对法官的道德考察比职业能力考核更重要；司法制约与司法独立机制改革应当同时推进。体制改革的重点是解决司法行政化的问题，而不是所谓“地方化”和“非职业化”的问题。　　

至于说“学者或昧于情势，或观念混乱，也跟着大合唱。”“丧失了基本的学术纪律”的说法，确实反映了当今学界的现状，我个人也当警惕和自省。在我的心目中，贺先生对中国政治体制和司法体制改革研究与呼吁的坚定诚挚，对普通民众的真诚热爱、对学界同行和后辈的儒雅亲切，确实让我看到了当年胡适先生的影子，我在此以胡适先生的一段话表达我在司法改革问题上的自勉：　　

　　

现在舆论界大危险，就是偏向纸上的学说，不去实地考察中国今日的社会需要究竟是什么东西。……“主义”的大危险，就是能使人心满意足，自以为寻着包医百病的“根本解决”，从此用不着费心力去研究这个那个具体问题的解决法子了。（胡适：多研究些问题，少谈些“主义”。）　　

　2008-8-29　，重庆烈士墓　　

　　

　　

司法民主性建设：理论与方法　　

何兵　　

　　

司法系统的大学习、大讨论，正在如火如荼地展开。司法建设三十年经验在哪里，教训在何方？对此确实需要全面盘点。法律实务界的大学习、大讨论，在法学理论界激起强烈反响。我和贺卫方教授近来关于司法改革方向的争议，即属其中之一。理论的问题，要用理论来说服。思想的问题，要用思想来解决。本此，我就司法民主性建设的理论与方法，提出一孔之见，求证于方家。　　

近年来，一种错误的思潮在法律界弥漫，这就是司法职业化。这种观点认为，法院是法官们的法院，而非人民的法院。他们援引美国法学家德沃金的一句名言来撑腰：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”一位著名法学家告诫我们，中国的司法并非不讲民主，相反，它的民主程度非常之高。人民法院、人民司法、人民法官的称谓，就是一个至少可以说是表面的证明。　　

一切争议的前提是还原事实。　　

我请法学家们扪心自问，中国司法的现状是民主性过盛吗？人民群众对司法的不满，是否能够有序地进入法院，并改造我们的司法？司法制度的改革，诉讼制度的改造，司法官员的任命，是否实现了执政党提出的“让人民群众有序地参与”？个人认为，中国司法并非民主性过盛，而是民主性不足。只有清醒地认识这一现实，才能深刻理解为什么在大学习、大讨论中，最高法院提出了“司法人民性”这一命题。　　

从法律文本而言，我国宪法第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”既然国家的一切权力属于人民，国家的司法权当然属于人民。职业法官只是人民的一份子，他们可以行使司法权，但不能垄断司法权。从法理而言，如果司法领域排斥司法民主，那么，司法只能由职业官僚来操持，其结果就是司法官僚化，而司法官僚化正是目前司法诸弊的病根。　　

“司法职业化”的口号错在什么地方？它错在将法官职业化与司法职业化混为一谈。职业法官们以司法为业，终身从事司法工作，当然要职业化，他们需要取得职业资格，获得职业保障和尊严。但法官职业化不能混同于司法职业化，不能排斥人民群众分享并参与司法。国家应当通过制度设计，让普通人民进入法院，与职业法官们共同行使司法权，从而实行法律与民意的制度溶合。英美法系的陪审团制，大陆法系的参审制、我国的人民陪审制都是普通人民分享司法权的有效形式，为什么有人对此视而不见，听而不闻？　　

法官职业化与行政官员职业化以及人大代表职业化的诉求，本质相同，都是要求国家权力机关从业人员要有专业知识和职业精神，但这不能被错误地推论为行政职业化、人大职业化，并进而反对行政民主化和人大民主化。法官职业化过程中如果反对司法民主性，只能以失败而告终。职业法官享有司法权，但不享有独占的、无限的司法权。法国著名政治学家托克维尔在其名著《论美国的民主》中，语重心长地告诫人们：“无限权威是一个坏而危险的东西。在我看来，不管任何人，都无力行使无限权威。”将法官们形容成“法律帝国的帝王”，这种口号法官们听起来顺耳，其实在害大家，它是“坏而危险的”。它最终会损害而不是增强法官们的权威。　　

这种错误思潮的思想根源在于司法神秘主义。部分学者和法官夸大司法专业性，为司法披上神秘的外衣，吓唬老百姓。声言法学深不可测，群众难登堂奥，用神秘的袈裟封上了司法的大门。王胜俊院长提出司法“不能与群众冷眼相对，不要搞神秘化”，可谓一语中的。法律主要依靠人民群众自觉来遵守，而不主要依靠国家来强制。如果法律和法学让人民群众“听不懂，看不明，想不通”，这是法律和法学出了问题，还是人民出了问题？因为有些专业知识，就洋洋自得，冷眼对人，并非今日才有的现象。早在上年世纪四十年代，毛泽东就批评说：“有许多知识分子，他们自以为很有知识，大摆其知识架子，而不知道这种架子是不好的，是有害的，是阻碍他们前进的。”（毛泽东“整顿党的作风”）对此，我们法律人应否反思？　　

我提出司法民主性主张后，一些学者批评说，西方从来没有这种提法。西方有没有这种提法姑且不论（其实早有这种提法），西方有没有这种做法呢？他们不去深究。司法治理最好的国家，我以为在北欧，而非美国。北欧司法的最大特点是人民群众广泛参与，大部分案件由一个职业法官加三个非职业法官审理。　　

对于司法审判要讲政治，有人颇不以为然。他们全然忘记了托克维尔的论断：“美国最高法院是全国唯一的最高法庭。……尽管他的组织完全是司法性的，但它的职权却差不多完全是政治性的。”这种不考虑现实政治，食洋不化或食古不化的学风，毛泽东也曾有过批评。他说：“几十年来，很多留学生都犯过这种毛病。他们从欧美日本回来，只知生吞活剥地谈外国。他们起了留声机的作用，忘记了自己认识新鲜事物和创造新鲜事物的责任。……经济学教授不能解释边币和法币，当然学生也不能解释。这样一来，就在许多学生中造成了一种反常的心理，对中国问题反而无兴趣，对党的指示反而不重视，他们一心向往的，就是从先生那里学来的据说是万古不变的教条。”（毛泽东《改造我们的学习》）　　

我们反对司法神秘主义，并非主张法律虚无主义。它是在强调法律专业性的同时，要求法官正确地认识到，法律适用并非机械的过程。在坚持依法独立办案的同时，法官应权衡生活习惯、人民感受、社会现实政治等诸多因素。为了防止法官假人民利益，行一已私利，司法改革应从制度上落实司法的人民性。　　

其一，通过完善我国的人民陪审制，将人民陪审尤其是重大案件的人民陪审落到实处，从根本上扭转人民陪审员成为“人民陪座员”这种现状。与其让人民群众在法院外、媒体上发泄不满，不如让人民参与审判，“让人民审判人民”，实现司法的法律性和人民性统一。国外司法审判无论对错，人民鲜有上访，原因何在？原因之一是，他们让人民审判人民。对人民判决不服，上访到官府又有何用？建议最高法院就此试点，探索出一套切实可行的经验。　　

其二，最高法院制定司法解释，各级法院制定指导性审判意见，不能仅仅征求相关行政部门或人大的意见。要充分认识到，这些解释和指导性意见，属于社会规范的一种形式，是在替社会立法，必须让社会广泛参与，杜绝少数法官与行政官员们闭门为社会立法现象。　　

其三，司法民主性要在法院绩效评估中予以体现。司法是人民的，人民当然有权力评估司法的工作。中组部委托国家统计局从2008年起，每年在全国31个省区市以及中央和国家机关、中央企事业单位开展组织工作满意度民意调查。此举受到各界好评。这样的制度能否在司法领域展开？个人认为很有必要。客观调查是正确决策的基础。人民对司法满意度到底如何？司法的成绩和缺陷在于何方？人民希望司法有什么样的进步？对司法有什么样的新需求？这些问题不是由法院来回答，而是由社会来回答。只有准确地把握人民群众新需求，才会正确决定改革的方向，增强改革的决心和力量。　　

其四，让人民有效并有序地参与司法官员的任用。在执政党提出通过党内民主推动社会民主，让人民群众有序地参与政治过程这些命题后，法学界应当研究如何完善并健全法官任用和提拔制度。法官任前可否公示？党对司法官员的提名和任用，律师和社会如何有效参与？应当通过制度设计，将党的意志与人民群众的意志有效结合。　　

最后，司法的人民性还要求国家司法制度、诉讼制度的设计和改革，应当广泛地征求人民群众的意见。司法改革决不能被看成法官们的自我改革，必须被看成是国家政治改革的一部分，应当由执政党主导而不是法官们自我主导。贺卫方教授提出司法改革应由人大来主导，也是错误的，这种错误观点前几年我也提出过。人大作为一个机构，不应当自己提出法律议案，而是由政党提出改革议案，通过人大制定法律来实施。改革草案成型后，应当通过各种形式，鼓励人民大学习、大讨论，提出建设性意见。只有坚持司法民主性，在党的领导下，动员人民群众投身到司法建设中来，司法改革才可能获得源源不断的坚强动力。