裸窜后的贞节牌坊-太平洋证券上市社会正当性与合法性之批判
近期外部环境又给了我巨大的压力，强迫性的动作，强迫性的思维，如影随形，几乎时时刻刻困扰着我，伴随着严重的失眠和抑郁，使我无法面对生活，对于未来能否摆脱它毫无信心，而且长此以往会拖累得我的爱人，我的家庭不堪重负。
------涌金系掌门魏东部分遗言
一个在乱世中崛起的金融奇才，退一步也能踏着彼特林奇的足迹淡出股市，又何须如此轻生？我在想象你搁笔后走向死亡的一刻，不知面带微笑，还是面无表情？
------国金证券首席经济学家金岩石对魏东的部分悼文
不管你是多大的玩家,不管你制造了多少乱象,没有任何力量可以阻止这个国家朝着公正的征途缓慢的进步!没有永生的英雄,但却有着永恒的正义!
------自由侠的自由剑
一
当此轮股权分置改革[1]的大幕正徐徐降落时,巨额利益已投入谁人怀抱？广发、国金、太平洋、中纪委、证监会、女情人、内幕交易、借尸还魂、监管高官、经济危机、绑架、恐吓、自杀、券商、权威法学家、记者、律师、金钱、权力……这么多活跃的关键词让后股改[2]时代的中国股市流动着滴血的精彩，资本、知本、权力在现实中上演着比小说还小说的剧幕！太平洋证券之上市-----有人说离奇，就会有人说创新！有人说违法，就会有人说合法！有人说可否复制，就会有人说复制不是关键！但对立方公认的一个观点是：太平洋证券上市不但绕过了IPO上市，而且也避开了借壳及买壳上市[3]。太平洋证券主要从两个方面对此番独领风骚、鹤立鸡群、超越传统的伟大成功进行辩解：一是太平洋证券上市取得了良好的社会效果；二是太平洋证券上市是合法的创新。那事实到底如何呢？也就是说太平洋上市是否具备正当性与合法性。在讨论之前，还是有必要对前面发生的事情做些必要梳理的，以便在以后的博文中述之有据。
1.2007年7月24日，昆明中院作出裁定，受理了“云南证券”的破产申请。
2.因连续４年亏损，S*ST云大科技于2007年6月1日起被终止上市。
3.太平洋上市证券路径：
A.设立：太平洋证券成立于2004年1月6日，注册资本金6.65亿，由五个股东共同出资。特准设立的“太平洋”首先替破产的“云南证券”填充1.65亿元的保证金黑洞，从成立到2007年申请上市这3年左右时间里，前两年连续亏损。三年累计亏损额度达8482.47万元。
B.评审：2007年3月28日，太平洋证券通过了规范类券商的评审。
C.增资：2007年4月10日，太平洋证券改制为股份制公司。太平洋证券向北京冠阳房地产开发有限公司、深圳天翼投资发展有限公司、深圳市利联太阳百货有限公司、湛江涌银置业有限公司等四家新股东（简称四股东）定向增资1.02亿元，太平洋证券股本增至15亿股。
D.换股：太平洋证券4家新股东增发获得的太平洋证券股权，将部分用于同S*ST云大科技[4]的全体股东进行换股。换股比例为8∶1和4∶1。2007年5月30日云大科技2.8万多股东投票表决了云大科技的股权分置改革方案.（保荐机构安信证券、法律顾问德恒律师事务所出具的《保荐意见书》以及《法律意见书》是这样解释的：两家公司的股东换股后，原本20个股东的太平洋证券股东人数达到人。按照《公司法》的规定，股东人数超过200人的公司为公众化公司，公众化公司可以进行公开的股权转让流通等交易）
E.批准：《关于太平洋证券股份有限公司股票上市有关问题的批复》（证监办函[2007]275号）：“云大科技股改与太平洋证券定向增发、换股并重组上市组合操作相关事宜已经经过证监会批准。”
F.上市：2007年12月28日，太平洋证券悄然登陆A股市场，，挂牌首日股票涨幅就达到了424％，股价一度摸到49元的高位，太平洋证券的市值在瞬间也一举突破了600亿元。
4.2008年第一季度，太平洋每股亏损0.1665元，每股净资产贴近面值，仅为1.18元。
5.2008年7月13日，11名法学专家一致认为太平洋证券上市合法。
这似乎是一个巧夺天工的完美上市链条，他寄托了涂建大律师独创版的法律构思，也放飞了太平洋原始股东们高潮期的资本梦想！当此种构思之神奇和梦想正在向公众展现其顽强的生命力时，京城的权威法学家们在自己书房里就已为之陶醉了！2008年7月的盛夏，一个阳光明媚的日子，他们终于无法自控激动的情怀，迫不及待地步出书房，在法制日社举办的群英会上，潇洒地做起了江湖艺人的营生，用自己的唇波为太平洋的主子们泛起所有的温柔！不管曾经为了法学付出多少无人能解的心酸与泪水，不管为了法学曾经有过多少孤独痛苦的人格历练，不管为了法学曾经承载了多少正义与善良的期待，当我们把灵魂与人格浸泡在市场的利益规则中时，我们的双眸还能否点亮那最初的一泓清澈？！当激情散尽，梦想褪色，灵魂流浪时，剩下便只有一句生怕给主子唱错调儿的卖情的台词：“太平洋证券上市是合法的！”
就在权威的鉴定结论凌空降生后,因为它的华彩和优美，整个中国法学界一时出奇的寂静和沉默!于是,太平洋证券的负责人在中国法学的万籁俱寂中,向公众发出了一声恐惧而轻蔑的唱腔来:“你们拿出了我们违法的令人信服的理由了吗”顺便提上一句，尽管我毫无资格也毫无权威做为贵宾去论证太平洋证券上市的合法性，但如果诸位老师假设不慎拿了人家的红包，我还是有信心找出N种理由来论证它的合法性，我知道我的论证在你们那里显得如此班门弄斧、画蛇添足、多此一举，但这是我向你们致以最崇高敬意的一种方式！顺便提个法律建议：如果拿了红包就去交一下个人所得税，不要像有些知名法学家一样，只记得把演出费装进口袋而忽略了向国家上交个人所得税！当然，我知道各位老师是不屑于这些红包的，说你们拿了红包那绝对是对诸位老师天大的诬陷，因为即使在公众对太平洋证券上市的正当性与合法性千夫所指时，你们仍然坚持了法律人的独立精神，深知“法学家不被任何人包为二奶”的信条，以权威的名义告诉世人----太平洋证券上市是合法的！
二
太平洋证券负责人在答记者问时指出：太平洋证券的上市取得了良好的社会效果，切实保护了投资者特别是公众投资者的合法权益，使债权银行的受偿率从20%提高到了50%，大大降低了云大科技各国有债权银行的损失。而某媒体在其文章中，却只字不提太平洋证券上市的积极意义，而是一再强调太平洋证券的上市，使原来1元/股的原始股，在上市后达到了40元/股的价格，把证券市场上短期无法实现的纸上富贵等同于股东实际的投资回，刻意夸大原始股东的财富效应，以激起广大在二级市场上投资受挫的散户的不满情绪。
一项社会行为的社会效果良好与否，取决于其行为过程和行为后果的公平性和公正性，准确地说是这个社会行为是否符合社会正当性的要求。社会正当性的评价从不同的角度解构会形成一个多样性的标准体系，此节仅就基于公平和公正作为正当性考量的维度。
1.经济上的不正当性：就经济上的正当性而言，最直观和简单的方法就是看此项行为是否有利于社会财富的公平分配，如果是某个利益集团或者某几个人没有为社会真正创造价值却巧取豪夺了公众财富，是无论如何也不具有正当性的。在一个经济良好，监管有力的国家，股票长期而言在整体上收益也不错。一个质量可靠的公司股票，长期投资也会产生收益。但在中国，既然经济发展良好，证监会也声称自己监管严格，但股票市场却哀鸿遍野。正如郎咸平所说：“经济学在中国是用不上的！”为什么用不上，因为很多时候，资本玩家们并不按规则出牌，他们只遵守以不讲道德摈弃法度为特点的潜规则，太平洋证券上市就是一个把潜规则给公开化了的例证。
（1）破产公司+破产公司+亏损公司＝上市公司 2007年7月24日，昆明中院作出裁定，受理了“云南证券”的破产申请。云大科技从2003年开始就开始亏损，至2007年与太平洋换股时已严重资不抵债，银行的债务受偿率仅为20%。太平洋证券股份限公司与累计亏损达8482.47万元。
（2）上市融资的门槛应当低于贷款融资的门槛 公司上市的直接目的是为了融资，一个公司能够上市融资而绕开银行贷款融资，说明这个公司的经营质量和发展潜力对所有社会公众而言具有一定的公信力的价值担保，是公信价值担保对公司资产担保的一种置换，后者比前者有着更高的社会信誉度和可靠性。破产公司+破产公司+亏损公司在现实中向银行融资的可行性有多高呢？“商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则，对于银行贷款的前提，是借款企业的产品必须有市场、有效益，企业守信誉，能按期还本付息。就贷款原则而言，为了保证资金的安全，银行对亏损企业一般不能发放贷款。”太平洋证券不仅组成时自身资产不良，上市三个月便出现亏损，这样的公司从银行融资的可行性很低，除非其能够提供足够的600亿的担保和抵押。对于这样一个从银行融资都有困难的公司，他又凭什么在资本市场上，在没有任何实际财产做担保和抵押的情形下，堂而皇之地向公众进行融资呢？难道上市融资的门槛应当低于贷款融资的门槛
如果仅考察太平洋证券的公司资产是否不良和它的价值公信力是否可靠而作出太平洋证券公司的上市行为具有经济上的不正当性，显然是只及表象而不及本质，难以逃脱客观归罪的嫌疑！现在我们还需要考察两个方面的问题：
（1）太平洋证券是否有价值贡献？股票之所以有价格，是因为它有价值，股票的价值就是他所标示的权益价值，这种权益价值包括现在的净资产和将来的预期收益，股票的价格在股票的价值上下波动，但长期股价波动的平均值接近股票的价值。根据股票的价格与价值的基本关系，可以得出一个肯定的结论是，股票价格的根本保证是股票背后的上市公司能够做出价值贡献。太平洋证券有限公司有价值贡献吗？从太平洋证券公司成立到兼并云南证券，到进行增资，再到与云大科技换股，直至上市前和上市后，他不但不但没有增值，反而一直处于亏损状态！一个公司的管理、产品、文化等所形成的核心竟争力在公司的价值创造中起着决定性的作用，但太平洋这样复杂的股东构成背景和地方利益的纠葛等，均会导致了公司决策和盈利的困境，没有价值贡献应是情境之中的事情。
（2）太平洋证券的原始股东的财富增长方式是否正当？太平洋证券上市成功不仅仅是老股东们财富翻了40倍，更是利益集团通过这个壳公司获取40倍收益的良机。太平洋证券的上市造就了至少9个身价10亿元以上的富翁：5个自然人刘艳国、刘艳强、刘艳刚、韩红和吴晓萌间接控制的玺萌置业投资太平洋证券约2亿元资金，按上市当天收盘价41.92元计算市值为84亿元；由涂建、郑亿华、张宪、陈爱华控制的华信六合投资太平洋证券近2亿元资金，市值为83亿元。9个自然人控制的公司进入太平洋证券的时间18个月，财富增长42倍。试问一个没有价值贡献的公司是如何让原始股东们一夜暴富的呢？毫无疑问，他们的财富来自于二级市场的公众投资者，但他们却没有给予公众投资者任何回。太平洋证券从设立到上市都清晰地表明了一个财富掠夺模式：他们以公权作为保障为公众投资者设下一个传销骗局，先是穿着一身以合法为标签的艳丽外衣，然后便是发展更多的下线，将下线的财富通过股票这一传销产品进行分配转移，而它自己在这个过程中从没有做出任何实质性的价值贡献，一个又一个资本大颚就的造福神话中被催生了！所谓的解云大科技三万股民于水火之中都只不过是骗人的情感说辞罢了，试问公众投资者为什么要为云大科技3万股民的损失埋单呢？试问云大科技3万股民原来的投资到底进了谁的腰包里了呢？
就长期的股市投资而言，一个国家的股票价值的增长与经该国的济增长成正比,在一个经济发展良好监管严格的国家,公众投资者应该是有所收益的！那为什么在中国的GDP的增长每年如故的情形下，中国的股票市场却时时哀鸿，去年到今年多数股票累计下跌达60%呢？因为中国的资本玩家从不按市场经济的规则出牌，太平洋证券上市的实质其是公权、金钱、劫匪所联袂表演的圈钱运动！面对中国特殊的国情，资本市场的“公开、公正、公平”的原则绝不能改变，从严监管的努力绝不能松懈，保护投资者特别是公众投资者的利益绝不能动摇！
2.法律上的不正当性：就法律上的正当性而言，主要是看他在同一系统的比较下权利分配的公正与公平。只有首先解决了法律上的正当性这个本质前提，再谈法律上的合法性才有意义。如果它是正当的，却不具有合法性，那是法律需要衡平的问题。如果它是不具正当性，却具有合法性，那是法律需要进步的问题。如果它既不正当，也不合法，却能在光天化日下翩翩起舞上窜下跳，那是一个国家整体公权运作体制的一种腐败，私权对公权的制衡就成为一种妄想！没有正当性的路径向导,法律人在法律规则的丛林中将注定迷途,无论你曾经是来自那个方向的权威!法律上对一项行为的正当性的评价标准也可以归结出很多,在这里我们选取权利分配公平性的角度。法律分配给A法律主体的权利，在另外的法律主体也具备与A同样的条件下，也应当具有与A同等的权利，这也是法律面前人人平等的基本要求，否则这种权利就具备了特权的垄断性，这要么是专制制度的产物，要么是权力腐败的产物。让一个股份有限公司先进行增资扩股，然后找一个退市的上市公司，让他们的流通股跟证券公司的股东换股，成为股东人数在200人以上的公众化公司，这样便可以摇身一变为上市公司？现在类似太平洋证券这样股东人数超过200人的公众公司在25万家以上，为什么他们却不能成为上市公司？
三
太平洋证券很显然不具有上市的资格，证监会办公厅显然不具有任何意义上的核准证券公司上市的行政主体资格，否则这一切就如同让一个男人长出丰硕而高挺的乳房，让一个女人长出粗黑而修长的胡须来一样荒诞！但他们的荒诞据说被视为一种“中国式股票上市创新”，于是，那个乳房竟然流淌出了甘甜的乳汁，那些胡须竟然和着节拍随风飞舞！
股票作为证券是权利凭证的一种，太平洋证券与云大科技的换股行为实质上是公司股票所代表的财产权利的互易，这种互易只是股东身份的置换，而作为股票持有者的身份变换并不引致作为股票发行者的公司法律地位的变更，即并不改变作为股票发行者的公司:(1)是否具有上市资格的民事权利能力；(2)是否可以通过自己的行为进行上市的民事行为能力。既然公司是否能够上市的民事权利能力和民事行为能力没有改变，那么太平洋证券仍然不具有申请上市的实质要件，云大科技也并未获得重新上市的实质要件！
一个公司依其被核准的公司名称上市的形式仅有一种，即IPO。借壳或者买壳+借壳上市都是以IPO上市的公司的名称和股票号码进入市场。太平洋证券不具有IPO上市资格是毫无疑问的，但太平洋证券为什么不借壳上市呢？问题的根本是太平洋证券通过换股买到的壳是一个没有了利用价值的壳，要等到云大科技重新上市至少需要三年，而自己实现IPO上市却需要二年。那为什么太平洋不但给了云大科技1.5个亿后还情愿买这样一个壳呢？难道真是为了云南的经济稳定而没有其他的利益企图？太平洋所做的这一系列动作的目的只有一个----以最快速度上市。而它也正是以能够上市吸引其他的股东，尽管IPO上市和借壳上市都成为泡影，但箭在弦上而不得不发，必须得尽可能的利用一切人脉实现上市，包括以小恩小晦为诱饵与云南省政府结成同盟。
只要是公司以其自身被核准的名称上市，就必须适用IPO上市的强行法的规定，从反证的角度来说即IPO上市的强行法规定禁止了在此种情形下的非IPO上市。证监会也不具有批准非IPO上市的行政权力，至于借壳上市的批准的法律实质并非上市批准，而是资产重组的批准！无论是从法无禁止即不违法的角度，还是依法行政的角度而言，太平洋证券上市的合法性在哪里呢？如果仔细地查阅相关的新闻道中太平洋相关人员所发布的消息，你会发现太平洋证券的前后多次表态严重不一，忽而说与云大科技换股是公开发行并说自己是IPO上市，忽而又说自己是借壳上市，直至最后对前面所说全部否认，造出一个“合法创新”的名词来，明天他们又将说些什么呢？（法律部分具体见下篇）
四
处于传统巢臼的良家妇女已成过期产品,撕碎法律之服的裸窜女子却成为我们11位法学家们的钟爱！在这个炎炎夏日，在一次空前热烈而浪漫的法学圣典中，骚动的心灵漫步欲望的海滩，深藏的温情为久蕴的风骚树起一座贞节牌坊！“不在沉默中爆发，就在沉默中死亡！”没有人能能够在历史的曲折往复中永远颠倒黑白，良知和正义的声音总会到来和喷涌！在李德林的博客中，有个博友说：“要是证监会批准我们村的猪圈上市,让我也当个原始大股东, 我能请22个专家论证这是合法的,××法律专家, 没有知识分子的良心和尊严, 只有政客的嗅觉和手腕!”
11位法学专家们！对于此种严重、多处、绝对违法的上市行为，当你们睁着眼睛说完瞎话的时候，当太平洋的贞节牌坊迎风而立时，当资本玩家与证监高官弹冠相庆时，当这座贞节牌坊在中纪委的大院里被办案人员所瞻仰时，独立、自由、批判的法学人格在你们那里早已被抛于荒野！很多法律人与11位老师或多或少都有着某种人际上的关联，再加之其他不便公开的原因，中国法律人的对此几近集体保持沉默，在这样一个长夜的无奈中，我只祈求这不是中国法律人的一次劫难和哀殇！
法学应当成为一种在感恩和怀念中不断被实践和思考的河流，正义是它奔流不息的动力和方向……！
(To be continue……)
AMMLU6712
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注释：
[1]截止到2005年4月底,我国上市公司总市值.08亿元,其中流通市值.39亿元,非流通市.69亿元,占上市公司总市值的68.53%,国有股份在非流通股份中占有绝对比例。由此可见,股权分置改革势在必行,对解决中国资本市场的财富再分配、中国资本市场改革具有重要的影响和意义。我国的股权分置改革实际可以追溯到1999年的国有股配售,可分为两个阶段。1999年到2001年6月为第一阶段,这一阶段的明显特征是以国有股减持来推动国有股上市流通,减持和流通同步进行,事实证明这种作法是行不通的。2005年5月之后为第二阶段,这一阶段的明显特征是全力解决非流通股上市流通问题,国有股流通和国有股减持脱钩。在股权分置改革中,非流通股股东通过向流通股股东支付对价获取流通权,对价成为流通股股东和非流通股股东谈判的焦点问题,也是股权分置改革的关键所在。对价支付方式主要有送股、配股、市价、缩股、权证等,有的是几种方式的综合运用。自2005年5月股权分置改革开始启动到去年底,股改的企业数量与其总市值,以及尚未股改的企业数目及其总市值。2006年10月9日,沪深交易所取消G股标记,对未股改公司加“S”标记,标志着股改已取得了阶段性的胜利。我国股权分置改革截至2007年1月,沪深两市已有1303家公司完成股改或进入股改程序,股改家数比例达97.02%,市值比例达98.55%,其中有1143家公司已完成股改。马 瑞·《后股权分置时代市场创新问题研究》
[2]一个没有确切定义的有争议的概念。
[3]IPO英文全名是：Initial public offerings(首次公开发行股票)，即首次公开上市。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第33条的规定，应具备下列条件：最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元……很显然，以太平洋证券的业绩来看，不具备IPO的条件。买壳上市，是指一些非上市公司通过收购一些业绩较差，筹资能力弱化的上市公司，剥离被购公司资产，注入自己的资产，从而实现间接上市的目的。国内证券市场上已发生过多起买壳上市的事件。而所谓借壳上市，是指上市公司的母公司(集团公司)通过将主要资产注入到上市的子公司中，来实现母公司的上市，即所谓“母”借“子”壳。很显然，太平洋证券与云大科技之间，不存在母子关系，不是借壳上市。
[4]（1)S*ST云大科技：ST股是指境内上市公司连续两年亏损，被进行特别处理的股票。*ST股是指境内上市公司连续三年亏损的股票，随时可能退市。由于 “特别处理”的英文是Special treatment（缩写是“ST”），因此这些股票就简称为ST股。(2)S*ST云大科技：国庆节前，凡是已经股改的股票，在名称前加一个G字，‘简称G股’。国庆节后，凡是已经加G的股票，一律恢复原来的名字，没有股改的股票，前面加一个S。 S*ST 第一个S，就是未股改，*是随时可能退市的警告，ST是连续三年亏损被特别处理。（3）在上市公司的股票交易被实行特别处理期间,其股票交易应遵循下列规则：股票价日涨跌幅限制为5%；股票名称改为原股票名前加“ST”,例如“ST钢管”；上市公司的中期告必须经过审计。
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